La loi anti-corruption et ses effets sur l’organisation des entreprises : comparatif France-Corée

2017 February 23

Par Philippe Li, Foreign Attorney, et Françoise Lewalle, Foreign Attorney, Kim & Chang

Introduction

loi anti-corruption en Corée du Sud La Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les conventions commerciales internationales signée en décembre 1997 et entrée en vigueur en 1999 a engagé les 41 pays signataires, dont la France et la Corée, à créer ou modifier leur structure juridique existante pour lutter efficacement contre la corruption. L’OCDE a poursuivi son travail pour maintenir la pression sur les Etats afin d’assurer une lutte effective de la corruption sous toutes ces formes.

Depuis l’adoption de cette Convention, on assiste partout dans le monde à une montée en puissance massive de lois et réglementations visant à lutter contre la corruption. Certains textes (UK Bribery Act, FCPA) prévoient même une application extra-territoriale, ce qui contribue à renforcer la dimension universelle du phénomène.

Cet article traite synthétiquement du contenu de la nouvelle loi coréenne anti-corruption (Anti-Graft Act) et du décret présidentiel qui l’accompagne, entrés en vigueur le 28 septembre dernier et brosse les conséquences de la loi en termes de compliance pour les entreprises. Il dresse également un bref comparatif avec le projet de loi « Sapin II pour la transparence de la vie économique » actuellement discuté devant l’Assemblée Nationale française. Il faut d’ailleurs noter que la France et la Corée sont respectivement classées 23e et 37e sur 168 pays selon l’Indice de Perception de Corruption 2015 utilisé par l’OCDE. (1)

Teneur de la nouvelle loi anti-corruption coréenne (Anti-Graft Law ou loi Kim Young-ran)

La nouvelle loi n’est pas, loin s’en faut, le seul instrument législatif mis en place pour lutter contre la corruption en Corée
Cependant, elle innove sur 5 nouveaux axes. La loi fait l’objet de nombreux débats depuis son adoption. Beaucoup critiquent la sévérité de certaines dispositions, les jugeant disproportionnées et inadaptées à la vie des affaires.

1° Elargissement significatif de la qualification d’« officier public »
La loi définit avec précision qui est visé par la loi. Au-delà des représentants et des employés des institutions publiques nationales, régionales, des entreprises publiques, elle vise aussi les professeurs d’établissements scolaires privés et publics, les journalistes de tous les médias publics comme privés ainsi que toute personne qui exerce des fonctions dans des organes créés par des institutions publiques.

2° Responsabilité pénale ou administrative de l’officier public et du donateur
La loi détermine que sont passibles de sanctions pénales l’officier public et le donateur si l’avantage perçu est supérieur à 1 million de won (800 euro) ou si l’ensemble des avantages dépassent 3 millions de won (2 400 euro) sur une année fiscale. La responsabilité des auteurs ne dépend pas de la preuve d’un lien quelconque entre l’avantage et la fonction de l’officier. Les sanctions sont l’emprisonnement jusqu’à 3 ans ou l’amende d’un montant maximum de 30 millions de won (24 000 euro).
Pour des avantages d’une valeur inférieure à 1 million de won (800 euro), la sanction est administrative et est conditionnée à l’existence d’un lien entre l’avantage et la fonction de l’agent. L’amende varie de 2 à 5 fois le montant de l’avantage en cause.

3° Responsabilité de l’officier public lorsqu’il omet de faire rapport des avantages perçus par son épouse/époux
Cette responsabilité ne peut être mise en cause que s’il existe un lien entre cet avantage et la fonction de l’officier public. Les sanctions sont identiques à celles du point précédent.

4° Interdiction de tout acte de sollicitation envers un officier public sans égard à son enrichissement effectif
Une demande est considérée comme une sollicitation illégale si elle implique l’accomplissement d’un acte considéré comme inapproprié pour un officier public. Une telle sollicitation est sanctionnée pénalement en ce qui concerne l’officier public (jusqu’à 2 ans d’emprisonnement ou d’une amende de 20 millions de won (16 000 euro) maximum). Les personnes qui ont sollicité l’agent public par un intermédiaire ainsi que le tiers lui-même sont passibles d’une amende administrative respectivement de 10 et 20 millions de won (celui qui sollicite un agent public directement n’est pas visé par la loi, mais tombe sous le couvert d’autres dispositions existantes). La loi a détaillé la liste des demandes considérées comme impropres (telles qu’outrepasser son pouvoir, sortir des procédures habituelles, entraver une instruction judiciaire…).

5° Responsabilité pénale de la personne morale en cas d’acte de corruption ou de tentative de corruption par un de ses employés à l’égard d’un officier public

Le décret de mise en application de la loi a prévu des exceptions à l’interdiction de recevoir tout avantage faite aux officiers publics et leurs époux/épouses.

Les exceptions les plus délicates à mettre en œuvre sont celles relatives aux repas, cadeaux et dons d’usage en argent. En effet, le décret permet d’offrir un repas ou un cadeau à un officier public dans les limites respectives de 30 000 won (25 euro) et 50 000 won (40 euro) et s’il s’agit d’un cadeau ou d’un don qu’il est d’usage de faire lors d’un mariage ou de funérailles, la limite a été fixée à 100 000 won (80 euro). Ce¬pendant ces exceptions ne sont pas applicables, et on revient donc au principe de l’interdiction pure et simple, lorsque l’officier public est en train d’exercer ses fonctions dans un dossier relatif à la personne (ou sa société) qui offre le repas ou le cadeau. Par exemple, un officier public qui traite d’une demande de licence pour une société ne peut se voir offrir aucun repas, cadeau ou don en argent pour son mariage, de la part de cette société ou l’un de ses employés durant cette période.

Des développements jurisprudentiels et les interprétations administratives de la Commission Anti-Corruption (Anti-corruption and Civil Rights Commission ou ACRC) ne manqueront d’intervenir dans les prochains mois et permettront de mieux préciser les pourtours de la loi.

La loi ne prévoit aucune disposition expresse qui obligerait les entreprises à s’organiser pour prévenir ou constater d’éventuels faits de corruption d’officiers publics par leurs employés et cadres.

Il ressort cependant de la jurisprudence dégagée dans d’autres domaines, qu’afin d’éviter la mise en cause de sa responsabilité pénale ou administrative, la personne morale a tout intérêt à prendre les initiatives suivantes :
• créer des règles de compliance claires et précises
• assurer une procédure de reporting interne et de suivi en cas de violation des règles pour assurer l’application effective de la loi (en ce compris l’application de sanctions et la révision des règles pour éviter la réitération de problèmes similaires)
• assurer une formation continue des employés chargés de veiller à l’application des règles internes et sensibiliser les employés à l’éthique de l’entreprise et au respect de la loi

Comparaison avec le projet de loi française anti-corruption déposée à l’assemblée nationale le 30 mars 2016 (Loi Sapin II pour la transparence de la vie économique) (2)
Le projet de loi Sapin II a notamment pour but de répondre aux critiques de l’OCDE et de l’Union Européenne (3) quant à l’absence de sanctions effectives des faits de corruption commis par des entreprises françaises à l’étranger.

En substance, le projet de loi prévoit la création d’un nouvel organe, l’Agence française anti-corruption, placé auprès des ministres de la justice et du budget, remplaçant le Service Central de la Prévention de la Corruption (SCPC) (4). L’Agence française anti-corruption se voit attribuer un pouvoir renforcé et a pour mission notamment d’aider les autorités compétentes à détecter les faits de corruption et de trafic d’influence et à sanctionner les entreprises qui ne prennent pas les mesures nécessaires pour prévenir ces faits ou à tout le moins les détecter.

Le projet de loi prévoit encore la protection des lanceurs d’alerte notamment en interdisant de les licencier ou de les sanctionner d’une quelconque manière. Une procédure relative à la manière dont les alertes sont lancées et recueillies y figure également.

La loi met encore à charge des entreprises l’obligation de créer une structure interne de compliance pour prévenir ou détecter la commission en France ou à l’étranger des faits de corruption ou de trafic d’influence. Cette obligation ne pèse que sur les entreprises publiques et privées de plus de 500 travailleurs ayant un chiffre d’affaires de 100 millions d’euro minimum.

Cette structure doit notamment comporter :
• un code de conduite définissant les comportements à proscrire
• un dispositif de lancement d’alerte interne ainsi qu’un régime disciplinaire pour sanctionner les violations du code de conduite
• une cartographie des risques d’exposition aux sollicitations externes de corruption auxquelles l’entreprise est soumise
• une procédure d’évaluation de la situation des clients et fournisseurs
• un contrôle comptable interne et externe
• la formation des cadres et membres du personnel exposés au risque de corruption
• un système interne de vérification et de contrôle de l’efficacité des procédures mises en œuvre

En cas de condamnation pénale de l’entreprise pour cas de corruption, une sanction pénale additionnelle peut être prononcée à son encontre pour absence ou inadéquation de la structure de reporting et/ou des règles de compliance internes.

(1) Publié par Transparency International en 2015
(2) Au moment de la rédaction du présent article, la loi est en discussion devant le Sénat après son adoption par l’Assemblée nationale en nouvelle lecture
(3) Rapport de la Commission Européenne du 3 février 2014
(4) Créé par la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques

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